【法律教育專欄】性犯罪的困境──今日法律和傳統想像的差距（下）

回到上週談到的案例中，昱昕和若竹之間並沒有存在著暴力或是脅迫的使用，但是因為其中一方對於當時的關係並未表示同意、甚至來不及表示反對，事情便已經發生，此時的情況便陷入了一個令人尷尬的灰色地帶：沒有同意，但是也沒有反對的情況到底該怎麼辦？

也有人認為，男歡女愛的情況本來就講求默契，不能什麼事情都詢問對方，會導致兩個人在親密關係上的情趣全無，因此不能以嚴格的缺乏積極同意來認定成立性侵害，再加上無罪推定原則的概念，不應該將可能沒有造成傷害的人認定為有罪。但是《刑法》221條和225條中列舉了各種情境下發生的性侵害，其實都可以歸結於「性自主權的剝奪」，可見法律意圖保障的就是每個人對於自己性自主權的完整性，也就是每次身體發生接觸時自己可以確實的以自己的自由意志進行抉擇。

雖然我國《刑法》（其實不只是我國、德國亦相差不遠）為了技術上的問題，避免將各種並非真正侵害性自主權的行為，在「只有可以才可以」和「只有不可以才不可以」的方向中選擇了後者，而且依照上面的狀況情況，即便對方並未自主表達不願意，但是在實務上只要出現「無法或難以擷取其意願」，受到侵害且難以證明的困境，多數會嚴格的認定行為人的行為是妨害性自主，也就是《刑法》225條的「乘機性交罪」。雖然對於法律人來說是不同的法條不同的罪，但是對於一般人而言其實是刑度相同但名字不同的罪名，因此不可不慎。

然而在灰白地帶的「沒說不要就是要」的情況，其實比一般人所想像的更危險，並不是所有的性行為都像官能作品中那般兩情相悅或是皆大歡喜，其中暗藏著權力、暴力甚至是無形的壓力，立法者有考慮到性關係中，意願表達的不完整性，因此大家也不應該認為沉默就是可以被法律所縱容的範圍，即便不完全合一般法律的「失去行為能力」的判斷，和昏暈、酣睡、泥醉，甚至是失去判斷力的人發生性關係也都會成立225條的乘機性交。以往被人民所詬病的「因為明確沒有拒絕而不成立性侵」的狀況已有明顯改善，所謂的「撿屍」也完全構成上述的要件。

回到一開始的案例討論中，若竹和昱昕之間的事件，很可能就符合上述的情況。今天只要是違反其意願的狀況下發生性行為，不會進入《刑法》所試圖保護的範圍之內，也就是說，即便今天若竹是男生、昱昕是女生，或是若竹和昱昕都是女生⋯⋯等各種較為少見的情況，仍然不影響罪名的成立。

最後，我們無法在事前判斷加害人應該有著什麼外貌型態可以辨識，僅能以確實發生過的事情來判定一個人是否是犯罪者，因此不要認為一個人不會是性侵犯，也不要覺得自己的行為不會構成性侵；畢竟，防人之心不可無，害人之心不可有。（全文完）◇