今日法律和傳統想像的差距（上）

【法律小故事】

「好姊妹就是同出同入！」，下課鐘響，兩個花樣年華的少女彼此手牽著手一起去上廁所，感情就像彼此緊握的手，緊緊分不開。

昱昕和若竹兩人是在學校社團裡認識的好友，但因為個性契合，兩人的私交很好，時常在課餘時間一起出遊、或是到對方的家中寫作業。某日，兩人在昱昕家中寫作業，昱昕向若竹開玩笑說父母都不在，家中只有他們二人，問若竹會不會害怕這個時候被他「霸王硬上弓」？若竹笑著說昱昕才沒有那個膽子呢！兩人還是彼此打打鬧鬧，互相觸碰彼此的胸部，互開玩笑，整個房間嬉鬧聲不斷。

沒想到昱昕聽到這句話，便丟下手中的筆，面帶微笑的貼近若竹，並在若竹來不及反應、也不及抗拒的情況下，與若竹發生了關係。事後，思緒陷入混亂的若竹在昱昕家中洗了澡，然後和昱昕一起去巷子口的便當店吃了晚餐。但是當晚上回家躺在床上時，若竹才逐漸回過神來，似乎意識到自己身體發生了什麼事⋯⋯

在接下來的三天，若竹每天都在問自己到底遇到了什麼，最後他鼓起勇氣打電話向另外一個朋友訴說自己三天前碰到的情況，但朋友卻覺得這是兩個人感情進步的象徵，對於若竹和昱昕之間的關係表示恭喜。

又過了三天，如巨石壓在心中的感覺，仍在若竹心中揮之不去，若竹決定向學校輔導老師說出當時的情況，並表示要向昱昕提出性侵害的告訴⋯⋯

【法律案例分析】

看完以上的故事，在這種情況下，若竹因為沒有反對，因而不能指控昱昕的行為是性侵？

事實上，這兩個問題的答案其實對於昱昕的行為是否符合刑法上的強制性交罪的構成要件其實並無影響，也就是說，不論這兩個問題的答案是什麼，昱昕會成立強制性交罪。但是，上面兩個疑問卻反映出別的問題，也就是：到底誰會是受害者？受害者應該要有什麼形象？

這個問題須回到根本去了解刑法的妨害性自主罪章到底想要保護什麼，我們才可以更加清楚的去理解這種狀況到底會不會成立犯罪，以及這個法條到底想保護誰、能夠處罰誰。

根據刑法第221條第一項規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」而後段規定：「前項之未遂犯罰之。」

而第225條第一項規定：「對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」後段亦規定：第一項之未遂犯罰之。

再觀刑法中對於性交的定義，則要回到刑法第十條中的兩個類別：

「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：

一、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。

二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」

而這第221條（強制性交罪）和第225條（乘機性交猥褻罪）兩條罪，就是一般人口語上的「強暴罪」或是「強姦罪」，但基本上刑法上已經不採用這種稱呼，原因有許多；在1999年的時候刑法進行修改，將原本221條第一項的「致使不能抗拒」摘除，而以「其他違反其意願之方法」取代之。刑法上有「不能抗拒」字眼的條文，還存在於強盜罪之中，有著暴力行使或是趁人不及反抗的涵義在內，但是放到強暴罪中，卻會變成對於強暴被害人的一種過於嚴苛的要求，原因就是：性行為的發生多處於隱密狀態，無法有證人或是其他證物，導致的是如果過程中沒有暴力或是強制力存在、或是無法舉證這些力量的存在，主動的一方便不會被強暴罪的條文所處罰。

因此，立法者在修改條文之後，將違反其意願的字眼納入要件之中，意味著只要能舉證其當下並不具有合意，及構成本罪的適用。強暴，也不再必須要有強暴壓制的發生，我們也將用詞改成較為不具侵害性的語句：妨害性自主或是性侵害。

刑法中對於性侵害的發生，除卻特殊情況之外，基本上最常使用的這兩條條文就是221條的強制性交和225條的乘機性交罪。在這裡，我們不討論太過深奧的刑法問題。單就刑度來看，這兩個罪的懲罰範圍是一樣的（三年以上十年以下有期徒刑），也就是說從刑法的角度來看，分別成立這兩種罪的兩個人應該受到的懲罰一樣，翻成白話文是：「兩個一樣壞」。因此，不論是積極的違反其意願，或是趁對方不能清楚表示意見時，和其發生性行為，都是該當這兩條罪名的。也就是說，是否「合意」，在這種情況中占了絕對重要的關鍵，而不再是以往傳統中認知的「強暴脅迫」。（待續）◇